Ubo-register: wie is de ubo van de bv met een stak?

Dit is het zesde artikel uit een serie die Pellicaan Advocaten publiceert over het Nederlandse ubo-register.

Eerder geschreven artikelen:

• Het ubo-register treedt op 27 september in werking: moet ik iets doen?
• Ubo-register: wie is de uiteindelijk belanghebbende van de stichting?
• Ubo-register: wie is de uiteindelijk belanghebbende van de bv?
• Ubo-register: welke entiteiten worden in het register opgenomen?
• Ubo-register: wie is de ubo van de vof en de cv?

Inleiding

In Nederland wordt veel gebruik gemaakt van certificering van aandelen in een bv. Dat betekent vaak dat alle aandelen in de bv worden gehouden door een stichting, die aan de economisch belanghebbenden, de ‘certificaathouders’, certificaten uitgeeft. Een dergelijke stichting wordt doorgaans als ‘stichting administratiekantoor’ (stak) aangeduid.

Zulke bv’s en hun stichting administratiekantoren krijgen ook te maken met het Nederlandse ubo-register dat op 27 september 2020 van start is gegaan.

In dergelijke situaties moeten bij de vraag wie ubo is van de betreffende rechtspersoon, de stak en de bv goed uit elkaar worden gehouden.

De ubo van de stak

De stak is een stichting waarvoor de algemene regels gelden die wij al in een eerder artikel hebben beschreven. Het bijzondere aan de veel voorkomende variant van de Nederlandse stak is dat deze stichting uitsluitend als ‘doorgeefluik’ dient. Op grond van de statuten en de administratievoorwaarden is de stak verplicht om alles wat wordt ontvangen van de onderliggende bv, onmiddellijk aan de certificaathouders door te betalen. In dit artikel bespreken wij alleen deze variant van de stak.

Ook voor de stak moet worden nagegaan wie de natuurlijke personen zijn die de uiteindelijke eigenaar zijn van de stichting of zeggenschap hebben over de stichting. Nu de stak een doorgeefluik is, kan niet worden gezegd dat de certificaathouders een ‘eigendomsbelang’ hebben in de stak als bedoeld in het eerste criterium zoals dat voor stichtingen geldt (“het direct of indirect houden van meer dan 25 procent van het eigendomsbelang in de stichting”). Dit is in de parlementaire geschiedenis specifiek aan de orde geweest en bevestigd. Gezien de doorgeefluik-functie van de stak zullen ook anderen normaal gesproken geen eigendomsbelang in de stak hebben.

Dat betekent dat de ubo van de stak alleen kan worden bepaald aan de hand van het tweede en derde criterium, namelijk:

2. het direct of indirect kunnen uitoefenen van meer dan 25% van de stemmen bij besluitvorming ter zake wijziging van de statuten van de stichting;
3. het kunnen uitoefenen van feitelijke zeggenschap over de stichting (anders dan door het zijn van statutair bestuurder van de stichting).

Uit de statuten van de stak zal moeten blijken of deze kunnen worden gewijzigd en wie daarbij stemrecht heeft. Sommige stichtingen hebben statuten die niet kunnen worden gewijzigd. Als er niemand ubo is van de stak op grond van het tweede criterium, moet worden beoordeeld of het derde criterium tot een ubo leidt. Zoals in het eerdere artikel vermeld, betreffen dit bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld op grond van statuten of overeenkomst.

Als bij de stak niemand betrokken is die aan het tweede of derde criterium voldoet, komen we uit bij de pseudo-ubo. Dat wil zeggen dat alle statutair bestuurders van de stak als ubo‘s van de stak moeten worden geregistreerd.

Let op: op dit moment is er nog geen volledige duidelijkheid over de wijze waarop het tweede en derde criterium bij een stak moeten worden uitgelegd. Zo is het niet uitgesloten dat een houder van certificaten die ook statutair bestuurder is van de stak, voldoet aan het derde criterium (feitelijke zeggenschap). Dit moet per geval worden bekeken. Desgewenst kunnen wij daarin verder met u meedenken.

De ubo van de bv met een stak

Voor bv’s, dus ook bv’s met een stak die alle aandelen houdt, gelden de algemene ubo-regels die wij eerder bespraken voor de bv. Dat betekent dat eerst moet worden nagegaan of er iemand is die direct of indirect meer dan 25% houdt van de aandelen, de stemrechten of van het eigendomsbelang in de bv, met inbegrip van het houden van toonderaandelen. Voorts dient te worden onderzocht of sprake is van zeggenschap via andere middelen.

Bij een bv met een stak die alle aandelen houdt, zal eerst moeten worden bekeken of er certificaathouders zijn die een eigendomsbelang van meer dan 25% hebben via hun certificaten (eerste criterium). Alle certificaathouders met een dergelijk belang zijn in ieder geval ubo van de bv.

Daarnaast dient ook de zeggenschap ‘via andere middelen’ (tweede criterium) te worden onderzocht.

Er wordt betoogd dat de statutair bestuurders van de stak in deze categorie vallen. Dat is niet gebaseerd op de Europese geschiedenis inzake het criterium zeggenschap via andere middelen. Tevens zou dit standpunt ertoe leiden dat bij alle kapitaalvennootschappen de statutair bestuurders van de aandeelhouders-rechtspersonen als ubo moeten worden ingeschreven (naast eventuele andere ubo’s). Er is tijdens de Nederlandse parlementaire behandeling inzake de bv met een stak wel een opmerking over gemaakt, waarvan wij ons afvragen of het wel klopt. Wij gaan er vooralsnog van uit dat voornoemd standpunt onjuist is, maar we houden de ontwikkelingen uiteraard in de gaten.

Voor de goede orde wijzen wij erop dat wij niet kunnen garanderen dat statutair bestuurders van de aandeelhouders van kapitaalvennootschappen niet behoeven te worden ingeschreven op grond van het tweede criterium. Niet-inschrijving geschiedt volledig voor eigen risico.

Als er geen ubo bij de bv (met de stak) is volgens het eerste en/of tweede criterium, komen we uit bij de genoemde pseudo-ubo, wat betekent dat alle statutair bestuurders van de bv als ubo‘s moeten worden geregistreerd. Dit wordt uiteraard anders indien het hiervoor beschreven standpunt juist blijkt te zijn (in welk geval de statutair bestuurders van de stak op grond van het tweede criterium als ubo’s van de bv moeten worden geregistreerd).

Voorbeelden

Tot slot nog enkele voorbeelden om het voorgaande toe te lichten.

Voorbeeld 1:

Alle aandelen in bv X worden gehouden door stak Y. Stak Y heeft één bestuurder, de heer A, en heeft certificaten van aandelen uitgegeven aan de heer A (60%), mevrouw B (20%) en mevrouw C (20%).

De heer A is ubo van zowel bv X als van stak Y en moet als zodanig in het ubo-register worden ingeschreven.

Voorbeeld 2:

Alle aandelen in bv K, waarvan mevrouw M statutair bestuurder is, worden gehouden door stak L. Stak L heeft één bestuurder, de heer A, en heeft certificaten van aandelen uitgegeven aan mevrouw B (20%), mevrouw C (20%), mevrouw D (20%), de heer E (20%) en de heer F (20%).

Bij bv K is er geen ubo volgens het eerste criterium (niemand heeft meer dan 25% van het eigendomsbelang in bv K) en er is geen sprake van zeggenschap via andere middelen conform het tweede criterium (tenzij de heer A als  bestuurder van stak L daaronder zou vallen). Dat betekent dat bij bv K de pseudo-ubo, mevrouw M als ubo van bv K moet worden geregistreerd. Als de heer A als bestuurder van stak L onder het tweede criterium zou vallen, moet niet mevrouw M, maar hij als ubo worden ingeschreven.

Ervan uitgaande dat niemand aan het tweede of derde criterium voldoet, moet bij stak L de heer A als (pseudo-)ubo worden ingeschreven.

Vraag advies!

Op bovenstaande voorbeelden zijn tal van varianten mogelijk. Dat maakt het niet eenvoudig om de ubo in deze situatie vast te stellen. Voor advies over de ingewikkelde ubo-registerwetgeving, die ook verplichtingen op het gebied van de privacy met zich meebrengt, kunt u terecht bij het ubo-registerteam van Pellicaan Advocaten, dat bestaat uit Xander Alders, Ellen Timmer en Elif Barioglu.

Eerder geschreven artikelen:

• Het ubo-register treedt op 27 september in werking: moet ik iets doen?
• Ubo-register: wie is de uiteindelijk belanghebbende van de stichting?
• Ubo-register: wie is de uiteindelijk belanghebbende van de bv?
• Ubo-register: welke entiteiten worden in het register opgenomen?
• Ubo-register: wie is de ubo van de vof en de cv?