De risico's van de feitelijk beleidsbepaler
1 november 2024Eerder schreef mijn collega Sanne de Graaff al over de rol van de feitelijk beleidsbepaler in een faillissement. Zij besprak een arrest van de Hoge Raad uit 2023, waarin de Hoge Raad heeft bevestigd dat het voor het zijn van feitelijk beleidsbepaler niet nodig is dat de feitelijk beleidsbepaler het bestuur op zich heeft genomen in plaats en met uitsluiting van het statutaire bestuur. Een feitelijke beleidsbepaler kan ook naast het statutaire bestuur functioneren. Uit deze uitspraak blijkt dat het begrip 'feitelijk beleidsbepaler' ruim moet worden uitgelegd. Het is dus belangrijk om goed bedacht te zijn op de risico’s die daarmee samenhangen.
Bestuurdersaansprakelijkheid en de feitelijk beleidsbepaler
In faillissement kan een curator in bepaalde gevallen de statutair bestuurders van een vennootschap aansprakelijk stellen voor het faillissementstekort. De wet geeft de curator daarnaast de mogelijkheid om personen die formeel geen bestuurder zijn van de vennootschap, maar feitelijk wel (mede) het beleid bepalen van de vennootschap, op eenzelfde manier aansprakelijk te stellen. Dat kan verstrekkende gevolgen hebben, onder meer omdat de feitelijk beleidsbepaler niet altijd over dezelfde informatie beschikt als het bestuur en de feitelijk beleidsbepaler in principe ook geen beroep kan doen op een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Het is dus belangrijk dat de feitelijk beleidsbepaler zich voldoende bewust is van de risico’s.
Reikwijdte van het begrip feitelijk beleidsbepaler
Het is dus van belang om in een dergelijke faillissementssituatie niet als feitelijk beleidsbepaler te worden aangemerkt. In voornoemde uitspraak heeft de Hoge Raad al bevestigd dat ook handelen naast of samen met het statutaire bestuur al tot feitelijk beleidsbepaler kan leiden. Maar ook het ondertekenen van jaarstukken en aangaan van overeenkomsten, het meewerken aan dubieuze constructies en het wekken van schijn van kredietwaardigheid en (eveneens uit voornoemde uitspraak van de Hoge Raad blijkend) het voeren van onderhandelingen namens de vennootschap en het zich voordoen als rechtsgeldig vertegenwoordiger leiden tot de conclusie dat de persoon in kwestie feitelijk beleidsbepaler was en dus aansprakelijk kon worden gesteld.
In voornoemde situaties vormt het feitelijk handelen al voldoende aanleiding om de persoon in kwestie als feitelijk beleidsbepaler aan te merken, maar ook formele afspraken kunnen tot hetzelfde resultaat leiden. Denk bijvoorbeeld aan het hebben van een volledige volmacht of een goedkeuringsbevoegdheid voor bepaalde transacties. Zo was in bovengenoemde uitspraak van Rechtbank Limburg de bevoegdheid om transacties hoger dan € 15.000 goed te keuren een belangrijke reden om de persoon in kwestie als feitelijk (mede)beleidsbepaler aan te merken. Een dergelijke bevoegdheid wordt in de praktijk vaak in de statuten opgenomen. Opzet of kwade wil is dus niet eens noodzakelijk om van feitelijk beleidsbepaler te kunnen spreken.
Afsluitende opmerkingen
Het is zaak om voldoende aandacht te blijven besteden aan de onderlinge verhoudingen binnen een vennootschap. Niet alleen om als bestuur voldoende grip te houden op wat er binnen de vennootschap gebeurt, maar ook om te voorkomen dat niet-bestuurders als feitelijk beleidsbepalers worden aangemerkt en door een curator aansprakelijk worden gesteld. Ook bij in de praktijk gewenste flexibele bevoegdheidsverdeling of een aandeelhouder met veel zeggenschap kan de persoon in kwestie al als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt, met alle gevolgen van dien.
Meer weten?
Wilt u meer weten over de risico’s die zijn verbonden aan het zijn van feitelijk beleidsbepaler of over bestuurdersaansprakelijkheid in het algemeen, neem dan contact op met Xander Alders of een van zijn collega’s.
Dit artikel is geschreven in een reeks van artikelen over bestuurdersaansprakelijkheid. Andere artikelen in deze reeks:
