Bestuurdersaansprakelijkheid en de rol van feitelijk beleidsbepaler in een faillissement
16 augustus 2023Als een bedrijf failliet gaat, is het aan de curator om de belangen van de schuldeisers te behartigen. De curator onderzoekt dan (onder meer) of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Indien er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur (wanbeleid) en aannemelijk is geworden dat dit het faillissement heeft veroorzaakt, dan kan de curator het bestuur aanspreken voor het tekort in de faillissementsboedel.
In sommige gevallen kunnen echter ook andere personen dan het bestuur aangesproken worden. Dit kan bijvoorbeeld een ‘feitelijk beleidsbepaler’ zijn. Dat is een persoon die in de praktijk het beleid van een vennootschap (deels) bepaalt, maar geen formeel bestuurder is.
Eerder dit jaar heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de 'feitelijk beleidsbepaler'. Het ging in deze zaak om een vennootschap die een restaurant zou gaan exploiteren. Daarvoor zou zij een bedrijfspand laten bouwen. De bank had hiervoor een financiering van € 3,1 miljoen ter beschikking gesteld onder de voorwaarde dat de vennootschap € 4,9 miljoen zelf diende te financieren uit eigen vermogen voordat de financiering van de bank beschikbaar zou komen. De ‘feitelijk beleidsbepaler’ in deze casus was nauw betrokken bij het bouwproces en heeft, om de financiering van de bank voortijdig uit te laten boeken, valse facturen gepresenteerd aan de bank. Zo heeft zij facturen van een bouwbedrijf en rekeningafschriften waaruit zou blijken dat deze betaald waren, gestuurd met de bedoeling te laten zien dat de € 4,9 miljoen (bijna) bereikt werd en dus het bouwdepot van de bank beschikbaar zou komen. Later bleek dat de facturen van het bouwbedrijf waren vervalst en de bankafschriften ook. Het bouwbedrijf had geen werkzaamheden verricht voor de bouw van het bedrijfspand.
De bank had inmiddels wel € 3 miljoen gestort op het bouwdeposito. De ‘feitelijk beleidsbepaler’ is naderhand benoemd tot enig bestuurder van de vennootschap. Toen zij de vervalste facturen en bankafschriften stuurde naar de bank, was zij dus nog geen bestuurder. Er waren in die periode wel andere, ‘echte’ bestuurders bij de vennootschap benoemd.
Enige tijd later is de vennootschap failliet verklaard. De curator stelde dat de frauderende persoon haar taak als bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler van de vennootschap kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (in de zin van art. 2:248 lid 1 BW) en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. Hier bracht deze persoon tegenin dat haar geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten omdat zij ten tijde van de relevante gebeurtenissen nog geen statutair bestuurder was van de vennootschap en zij ook niet als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt, omdat het daarvoor een vereiste zou zijn dat er sprake was van feitelijke terzijdestelling van het bestuur. Hier ging de Hoge Raad echter niet in mee; het is door de wetgever niet de bedoeling geweest dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur.
De conclusie is dus dat een 'feitelijk beleidsbepaler' niet hoeft te hebben bestuurd met uitsluiting van het formele bestuur. Het is geen vereiste dat het officiële bestuur volledig ter zijde is gesteld; het is mogelijk om als feitelijk beleidsbepaler te worden aangemerkt ook al hebben één of meer formele bestuurders hun taak als bestuurder uitgeoefend.
Vragen?
Mocht u nog vragen hebben over bestuurdersaansprakelijkheid, neem dan gerust contact op met ons. U kunt ons bereiken via telefoonnummer 088 627 22 87 of per e-mail via rotterdam.advocaten@pellicaan.nl, dan wel Sanne de Graaff rechtstreeks via sanne.degraaff@pellicaan.nl.
Dit artikel is geschreven in een reeks van artikelen over bestuurdersaansprakelijkheid. Andere artikelen in deze reeks:
