Dividend uitkeren in zwaar weer?

Onlangs werd bekend dat in de NOW-regeling noodpakket 2, dat is vastgesteld als gevolg van de coronacrisis, een bonus- en dividendverbod komt voor bedrijven die van deze steun gebruik wensen te maken. Een bedrijf dat van noodpakket 2 van de NOW-regeling gebruik maakt, mag over het jaar 2020 geen winstuitkering aan aandeelhouders doen en geen bonussen aan het bestuur en de directie uitkeren. Indien een vennootschap geen overheidssteun ontvangt, kan deze onder bepaalde voorwaarden wel kiezen voor een dividenduitkering. In dit artikel behandelen we de voorwaarden op grond waarvan de vennootschap dividend kan uitkeren aan haar aandeelhouders en de gevolgen indien deze voorwaarden niet worden nageleefd.

Of een vennootschap dividend kan uitkeren en op welke wijze deze uitkering plaatsvindt, is afhankelijk van de rechtsvorm. In dit artikel wordt eerst de BV behandeld, waarnaar vervolgens de afwijkingen van de NV ten opzichte van de BV worden toegelicht.

Welke maatstaf geldt bij de besloten vennootschap?

Het wettelijk uitgangspunt is dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst, hetzij door deze te reserveren, hetzij door deze uit te keren aan aandeelhouders. Alvorens de algemene vergadering hiertoe kan overgaan, dient het bestuur aan dit besluit haar goedkeuring te verlenen. De statuten kunnen bepalen dat deze bevoegdheid aan een ander orgaan toegekend is.

De (beperkte) balans- en uitkeringstest

Met de dividendtoets dient te worden beoordeeld of er dividend mag/kan worden uitgekeerd. Deze test bestaat uit een (beperkte) balanstest en een uitkeringstest. 

De algemene vergadering kan alleen tot een uitkeringsbesluit overgaan als het eigen vermogen van de onderneming groter is dan de wettelijke en statutaire reserves (ook wel 'de gebonden reserves' genoemd). Dit wordt de 'beperkte balanstoets' genoemd. De gebonden reserves mogen dus niet worden aangetast door het doen van uitkeringen. De balanstest wordt beperkt geacht, omdat de gebondenheid van de wettelijke en statutaire reserves relatief is. Wettelijke reserves kun je namelijk omzetten in kapitaal en statutaire reserves kunnen door een statutenwijziging worden opgeheven.

De gebonden reserves bestaan onder andere uit de wettelijke reserves; deze dienen bijvoorbeeld ter bescherming van het kapitaal en moeten worden gevormd worden in een aantal situaties. Een van de situaties is bij een herwaardering van de activa.
Daarnaast kunnen er in de balans statutaire reserves worden opgenomen.

Vervolgens dient het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering te worden goedgekeurd door het bestuur. Dit wordt de 'uitkeringstest' genoemd. Deze houdt in dat de bestuurders zullen moeten beoordelen of de vennootschap na de uitkering van het dividend nog kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien de vennootschap de voorgaande toets niet doorstaat, moet het bestuur de uitkering weigeren. In de toets gaat het niet alleen om de schulden die op het moment van de uitkering opeisbaar zijn, maar ook om de schulden die tot een redelijke termijn daarna opeisbaar zullen worden. De termijn die hiervoor wordt aangenomen is minstens één jaar.

Het bestuur dient bij deze toets een inschatting te maken van de betalingscapaciteit. De maatstaven die het bestuur hiervoor gebruikt zijn liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit. De Werkgroep Fiscaal Jaarrapport heeft hiervoor een tweestappenplan opgesteld. De eerste stap is de continuïteitsveronderstelling en de tweede stap is het bepalen van de quick ratio en de operationele kasstroom aan de hand waarvan de hoogte van het maximaal uit te keren bedrag kan worden bepaald.

Met name de uitkeringstest is een lastige toets tijdens de coronacrisis. De onzekerheid in de markt en de niet voorzienbare ontwikkelingen maken het voor bestuurders erg lastig om de uitkeringstest uit te voeren. In ieder geval blijkt uit de wettelijke bepalingen dat de maatstaf voortvloeiende uit de uitkeringstoets de minimumeis voor het uitkeren van dividend is.

Welke maatstaf geldt bij de naamloze vennootschap?

Voor de NV is het wettelijke uitgangspunt dat de aandeelhouders zonder meer recht hebben op de uitkeerbare winst. In de statuten mag wel een andere regeling worden opgenomen.

De uitgebreide balanstest

De balanstest is bij de NV uitgebreider dan bij de BV. De NV mag alleen tot een uitkering overgaan voor zover haar eigen vermogen groter is dan het bedrag van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De in de jaarrekening opgenomen balans is bepalend voor de vraag of de winst kan worden uitgekeerd.

De continuïteitsnorm

De NV zal ook moeten letten op de belangen van haar schuldeisers. Dit betekent dat de norm die bij de winstuitkering in acht moet worden genomen is dat de continuïteit van de vennootschap door de uitkering niet ernstig in gevaar mag worden gebracht. Hierbij moet ook rekening worden gehouden met externe omstandigheden, zoals markt- en brancheontwikkelingen.

Wat zijn de gevolgen indien de testen niet (goed) worden uitgevoerd?

Bij de BV zijn de bestuurders die ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat de onderneming na de uitkering niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Ook de feitelijk leidinggevenden, degenen die het beleid van de vennootschap (mede) hebben bepaald, zijn hoofdelijk aansprakelijk. De aandeelhouders die een uitkering hebben ontvangen die strijdig is met de beperkte balanstest of zonder dat het bestuur zijn goedkeuring heeft verleend, zijn gehouden het ontvangen bedrag op grond van onverschuldigde betaling terug te betalen. Een aandeelhouder die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat hierdoor is ontstaan. Dit is in beginsel beperkt tot het aan hen uitgekeerde bedrag.

Ten aanzien van de NV zijn de bestuurders van de NV aansprakelijk indien de uitgebreide balanstest niet in acht is genomen en/of indien de continuïteitstest niet is nageleefd. Tot slot zijn de aandeelhouders gehouden de uitkering terug te betalen indien deze wisten of behoorden te weten dat de uitkering niet geoorloofd was.

Heeft u vragen over dividenduitkeringen? Neem dan gerust contact op met Robert van der Hauw of Lisanne Wigboldus.