Vakantie van een zieke werknemer: wat kan de werkgever doen?

Over het afboeken van vakantiedagen bij zieke werknemers volgens de Hoge Raad

Op grond van de wet hebben werknemers recht op vakantiedagen. Dit omvat een minimum aantal vakantiedagen per jaar, waarbij het uitgangspunt is dat deze dagen dienen voor ontspanning en rust.

Een werkgever is verplicht de werknemer in de gelegenheid te stellen in ieder geval het minimum aantal vakantiedagen op te nemen. De werkgever stelt de vakantiedagen vast overeenkomstig de wens van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Er rust geen verplichting op de werkgever om een werknemer ‘met vakantie te sturen’, omdat het opnemen van vakantie de verantwoordelijkheid van de werknemer blijft. Maar hoe zit het als een werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en met toestemming van de bedrijfsarts op vakantie gaat? Mag een werkgever deze dagen dan afboeken op grond van artikel 7:638 BW?

Conclusie van A-G De Bock

Advocaat-Generaal de Bock (hierna te noemen: ‘A-G de Bock’) heeft een advies uitgebracht aan de Hoge Raad over dit onderwerp. In het artikel ‘De samenloop van ziekte en verlof’, geschreven door Lisanne Wigboldus, wordt de conclusie van A-G de Bock uitvoerig besproken. In het vervolg op deze conclusie heeft de Hoge Raad recent uitspraak gedaan over artikel 7:638 lid 8 BW. Dit artikel geeft een korte weergave van deze uitspraak, waarbij beperkt aandacht wordt besteed aan de feiten en omstandigheden.

Beslissing van de Hoge Raad

In deze zaak heeft een werknemer een verlofaanvraag ingediend, voordat hij ziek is geworden. De verlofperiode is vastgesteld door de werkgever. Nadat de verlofperiode is vastgesteld, is de werknemer ziek geworden. Vervolgens heeft de bedrijfsarts de verlofperiode goedgekeurd. De vraag in deze zaak is of de werkgever de vakantiedagen van de werknemer mag afboeken.

Bij de beantwoording van deze vraag maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen (i) het opnemen van vakantie tijdens ziekte en (ii) het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen. Hoewel deze zaak hoofdzakelijk gaat om het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen, wordt ook het opnemen daarvan besproken.

Opnemen van vakantie tijdens ziekte

De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen (i) geheel arbeidsongeschikte werknemers (zonder re-integratieverplichtingen) en (ii) gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers (met re-integratieverplichtingen). Volgens de Hoge Raad kan slechts vakantie worden opgenomen tijdens ziekte, als op de zieke werknemer re-integratieverplichtingen rusten. De strekking is dat de werknemer van deze verplichtingen kan recupereren. Dit is anders bij zieke werknemers die zijn vrijgesteld van hun verplichtingen tot re-integratie. In dat geval is het opnemen van vakantie niet aan de orde en komen de minimumvakantiedagen niet te vervallen (na de vervaltermijn).

Verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen

De Hoge Raad overweegt dat artikel 7:638 lid 8 BW van toepassing is op de werknemer die ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die reeds is vastgesteld. Volgens de Hoge Raad moet de werknemer uitdrukkelijk en gericht instemmen met het afboeken van vakantiedagen. Met andere woorden, de vooraf geplande vakantie van de werknemer wordt niet als zodanig beschouwd, tenzij de werknemer heeft ingestemd met het beschouwen van die specifieke dagen als vakantiedagen of als de verrekening van bovenwettelijke vakantiedagen voortkomt uit een schriftelijke overeenkomst. Het laatste geldt enkel voor het verrekenen van de bovenwettelijke vakantiedagen bij schriftelijke overeenkomst (bijvoorbeeld bij cao). Voor het aannemen van ‘instemming’ is het onvoldoende dat een werknemer kenbaar maakt aan de bedrijfsarts dat hij nog met vakantie wil gaan. Er is dus meer vereist om van een instemming te kunnen spreken. 

De Hoge Raad wijkt af van de conclusie van A-G de Bock, omdat hij overweegt dat artikel 7:638 lid 8 BW ook van toepassing is op geheel arbeidsongeschikte werknemers (zonder re-integratieverplichtingen).

Advies

Kortom, het afboeken van vakantiedagen terwijl een werknemer ziek is vóórdat hij de vastgestelde vakantie opneemt mag niet zomaar. Het is belangrijk duidelijke afspraken te maken met de (zieke) werknemer.

Bent u een werkgever die vragen heeft over zieke werknemers die met vakantie willen? Neem dan contact op met uw contactpersoon bij Pellicaan Advocaten om te vragen naar advies. Wij denken graag met u mee!