Samenloop ziekte en verlof

Kan een volledig arbeidsongeschikte werknemer zonder re-integratieverplichtingen vakantieverlof opnemen en onder welke voorwaarden?

Op 6 juni jl. verscheen het advies van Advocaat-Generaal (‘AG’) De Bock aan de Hoge Raad over het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte. Aanleiding van deze conclusie van de AG vormde de zaak tussen een werknemer en zijn werkgever DAF Trucks B.V. (‘DAF’). DAF boekte tijdens ziekte vakantiedagen af van het vakantiesaldo en de werknemer maakte daar bezwaar tegen. De vraag die voorligt en in dit artikel wordt besproken richt zich enerzijds op of het mogelijk is om een volledig arbeidsongeschikte werknemer zonder re-integratieverplichtingen vakantieverlof te laten genieten en anderzijds op de vraag wanneer een werknemer heeft ingestemd met het afboeken van vakantiedagen tijdens ziekte.

De feiten

Op de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en DAF is de cao Metalektro van toepassing, waarin een regeling is opgenomen met betrekking tot het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte.

Werknemer vroeg medio december 2017 vakantie aan voor de maand juni 2018 die ook door DAF werd goedgekeurd. Op 29 januari 2018 meldde de werknemer zich ziek. Toen de werknemer de bedrijfsarts begin mei 2018 zag, oordeelde de bedrijfsarts dat de werknemer vooralsnog niet inzetbaar was voor arbeid. De werknemer bevestigde tijdens het bezoek aan de bedrijfsarts dat hij nog steeds in juni 2018 op vakantie wilde gaan.

Na het bezoek bij de bedrijfsarts had de werknemer nog telefonisch contact met zijn leidinggevende en gaf hij aan dat hij nog steeds met vakantie zou gaan. DAF schreef vervolgens vakantiedagen af. Werknemer was het daar niet mee eens.

De wettelijke regeling

Uit de regeling met betrekking tot het opnemen van vakantiedagen tijdens ziekte blijkt dat in beginsel dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet als vakantie gelden, tenzij de werknemer in een voorkomend geval daarmee heeft ingestemd. Bij schriftelijke overeenkomst kan daarvan worden afgeweken.

De conclusie van de AG

1. Hoe moet het instemmingsvereiste worden uitgelegd?

De eerste vraag waarover de AG zich uitlaat is hoe het instemmingsvereiste uit de ‘tenzij-clausule’ uit artikel 7:638 lid 8 BW moet worden begrepen. Volgens de AG vereist dit dat de instemming van de werknemer in een specifiek geval zal moeten zijn gegeven. De instemming van een werknemer kan volgens de AG niet zonder meer worden afgeleid uit een door de werknemer uitgesproken wens om ondanks ziekte op vakantie te gaan of uit instemming van de werknemer met het, ondanks ziekte, doorgang laten vinden van een reeds vastgestelde vakantie. Een andere uitleg van het instemmingsvereiste zou op gespannen voet komen te staan met de Europese rechtspraak. Uit Europese rechtspraak volgt immers dat een werknemer die met ziekteverlof is, desgewenst zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag opnemen in die ziekteperiode, maar als hij dat niet wenst, hem vakantie moet worden toegekend voor een andere periode.

2. Kan een volledig arbeidsongeschikte werknemer zonder re-integratieverplichtingen ook vakantie opnemen?

Vervolgens gaat de AG in op de vraag of artikel 7:638 lid 8 BW wel kan worden toegepast op een volledig arbeidsongeschikte werknemer zonder re-integratieverplichtingen. Nee, zo oordeelt de AG. Het opnemen van vakantiedagen is uitdrukkelijk verbonden aan de gedachte dat de zieke werknemer moet recupereren. Voor een volledig arbeidsongeschikte werknemer zonder re-integratieverplichtingen zal dat niet aan de orde zijn. Dit sluit ook aan bij de regeling over het laten vervallen van vakantiedagen. In de situatie van DAF en de werknemer kom je daarom niet meer toe aan de vraag of er al dan niet instemming was gegeven door de werknemer. Overigens dient de bedrijfsarts wel te toetsen of de voorgenomen vakantie niet belemmerend of vertragend werkt voor het herstel en re-integratie.

3. Moet onder een ‘schriftelijke overeenkomst’ ook een cao worden verstaan?

Tot slot gaat de AG in op de vraag of een cao als een schriftelijke overeenkomst geldt, zodat er bij cao kan worden afgeweken van de regeling van artikel 7:638 lid 8 BW. De AG is van mening dat onder een schriftelijke overeenkomst ook een cao moet worden verstaan, zodat dus ook bij cao mag worden afgeweken. Hiervoor zijn volgens de AG aanwijzingen in de parlementaire geschiedenis te vinden.

Na deze conclusie van de AG is het afwachten op het arrest van de Hoge Raad. Bij nieuwe ontwikkelingen zullen wij jullie hiervan op de hoogte stellen. Mochten er vragen over dit onderwerp zijn of anderszins arbeidsrechtelijke vragen, neem dan gerust contact op met Sophia Zandvoort. Zij is telefonisch bereikbaar via 088 627 22 20, per
e-mail via sophia.zandvoort@pellicaan.nl of via Teams.

Veel dank aan Lisanne Wigboldus, advocaat arbeidsrecht in Amsterdam. Zij heeft dit artikel geschreven.