Pensioen en overname bedrijfsactiviteit levert lastige keuzes op

17 april 2020

Bij de overdracht van de aandelen in een onderneming verandert er voor de werknemers feitelijk helemaal niets. Ze blijven in dienst van dezelfde onderneming, behouden dezelfde arbeidsvoorwaarden en blijven hetzelfde werk verrichten. Er is enkel een andere eigenaar gekomen. Bij de overdracht van de bedrijfsactiviteit veranderen wel een aantal zaken, waaronder mogelijk ook de pensioenregeling.

Wettelijk kader

In het Burgerlijk Wetboek zijn aan aantal bepalingen opgenomen ten aanzien van de genoemde overdracht van de bedrijfsactiviteit. Zo bepaalt artikel 7:663 dat door de overgang de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger. Gedurende een jaar na de overgang is de werkgever, naast de verkrijger, nog hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen uit deze arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan voor de overgang.

In artikel 7:664 wordt een uitzondering gemaakt waar het gaat om de arbeidsvoorwaarde pensioen. Deze uitzondering ziet op de volgende situaties:

  • de verkrijger doet aan de werknemers hetzelfde aanbod tot het sluiten van een pensioenovereenkomst als hij reeds voor de overgang heeft gedaan aan zijn eigen werknemers;
  • de verkrijger is verplicht om deel te nemen in de pensioenregeling van een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemers gaan deelnemen in dit fonds;
  • bij een cao is afgeweken van de genoemde oude pensioenovereenkomst;
  • de werknemers waren voor de overname deelnemer in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds als waar de verkrijger verplicht aan deelneemt.

Ook de Pensioenwet kent een bepaling inzake de overgang van een onderneming. Indien de vervreemder geen pensioenovereenkomst kende en de verkrijger heeft deze wel gesloten met zijn werknemers dan wordt de verkrijger op het tijdstip van de overname geacht dezelfde pensioenovereenkomst te hebben aangeboden aan de betreffende werknemers.

Gevolgen werkgever

Indien de overnemer de wettelijke verplichting heeft om al zijn werknemers aan te melden bij het pensioenfonds in zijn bedrijfstak, dan valt er verder weinig te kiezen. Hetzelfde geldt feitelijk voor een cao waaraan de overnemende werkgever zich moet houden. Dat dit voor de overgenomen werknemers nadelig kan uitvallen, is een gevolg van de wettelijke bepalingen waartegen de werknemers niets kunnen doen.

Indien de overnemer een eigen pensioenregeling heeft afgesproken met zijn werknemers, dan heeft de overnemer een keuze. Laat ik de betreffende werknemers hun oude pensioenregeling behouden of neem ik ze op in de lopende pensioenregeling? Of de werkgever feitelijk deze keuze wel heeft, zal mede afhangen van de contractuele afspraken die zijn gemaakt met de uitvoerder van de pensioenregeling (uitvoeringsovereenkomst).  

Om de keuze te kunnen maken, zal de overnemer goed moeten nagaan welke financiële gevolgen de keuze heeft. Een vergelijking tussen de beide regelingen, het doorrekenen van de premielasten in de toekomst en het inzichtelijk maken van de risico’s die kunnen voortvloeien uit het fenomeen waardeoverdracht, maar ook het eventueel overnemen van de betalingsverplichting van achterstallige premies van de overdrager moet niet worden onderschat. En wat te denken van doorgevoerde wijzigingen in de pensioenregeling in het verleden waarmee de werknemers nooit hebben ingestemd?

Indien de oude werkgever geen pensioenregeling kende en de overnemer heeft deze wel, dan heeft dit tot gevolg dat de loonkosten van de overgenomen werknemers gaan toenemen, omdat ze mogen (of moeten) gaan deelnemen in de pensioenregeling van de overnemer.

Gevolgen werknemers

Ook voor de werknemers kan de keuze van de overnemer ingrijpende gevolgen hebben, zeker als er gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid om de werknemers het aanbod voor de eigen pensioenovereenkomst te doen. Indien de pensioenregeling bij de overnemer veel soberder is dan de oude pensioenregeling, gaat de werknemer er aanzienlijk op achteruit. Dit kan zitten in het pensioensysteem, de jaarlijkse opbouw, een aftopping van het pensioengevend loon en de hoogte eigen bijdrage. Ook het partnerpensioen kan een aanzienlijke wijziging ondergaan, wat de werknemer goed in de gaten moet houden.

Indien de oude werkgever geen pensioenregeling had en de overnemer wel, dan gaat de werknemer er op vooruit, maar mogelijk komt hierbij wel een verplichte eigen bijdrage in beeld waardoor het netto loon achteruit gaat.

Recente rechtspraak

In de afgelopen jaren zijn er diverse procedures gevoerd over het vraagstuk of er wel of geen sprake is van overgang van onderneming. In eerste aanleg zien deze procedures niet op pensioen, maar ze zijn hiervoor wel relevant. Indien namelijk achteraf wordt geoordeeld dat er sprake is van een overgang van onderneming komen de genoemde artikelen 663 en 664 ook in beeld. Een beroep doen op de eigen pensioenregeling zal na verloop van deze periode niet meer mogelijk zijn.

Over de overgang van de achterstand in premiebetaling is de rechtspraak helder. Indien de overnemer is aangesloten bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds als de overdragende onderneming, gaat een achterstand in premiebetaling ook over op de verkrijger. Dat dit aardig in de papieren kan lopen, laat de jurisprudentie duidelijk zien.

Dat een premieachterstand bij een commerciële pensioenuitvoerder ook over zou gaan op de verkrijger lijkt wettelijk bezien niet logisch en is in de rechtspraak ook nog niet bevestigd. Indien er sprake is van een fusie dan ligt dit wel anders.   

Afronding

Pensioen is doorgaans, naast het loon, de meest kostbare arbeidsvoorwaarde. De huidige lage rentestand maakt deze arbeidsvoorwaarde nog veel kostbaarder. Een overnemer moet zich hiervan goed bewust zijn om financiële risico’s in de toekomst te voorkomen. De wetgeving is op dit gebied vrij helder, maar de uitwerking in de praktijk is niet altijd vooraf duidelijk en dit kan er voor zorgen dat een overname verandert van een mooie kans in 'een enorme zeperd'.

Voor meer informatie over dit onderwerp of over pensioen in het algemeen, kunt u  contact opnemen met Paul van Ravenzwaaij, paul.vanravenzwaaij@pellicaan.nl.