Nooit aangemeld als deelnemer: wat is de pensioenschade?

Het komt in de praktijk nog regelmatig voor dat de werkgever wel een pensioentoezegging aan de werknemer heeft gedaan, maar deze niet waarmaakt. Het kan dan gaan om het niet regelen van de benodigde voorziening bij een pensioenuitvoerder, maar ook om het niet aanmelden van een werknemer in de lopende pensioenvoorziening door de werkgever. Rechtbank Oost-Brabant mocht zich hierover onlangs uitlaten en deze uitspraak geeft een aantal interessante inzichten.

Wetgeving

De Pensioenwet schrijft voor dat een werkgever een werknemer schriftelijk informeert, binnen een maand na aanvang van de werkzaamheden, of hij de werknemer een aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst. Conform de toelichting op deze wettelijke bepaling kan dit onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomst of middels een aparte pensioenovereenkomst worden ingevuld. In de basis kan de werknemer dit aanbod weigeren. Dit laatste is echter alleen mogelijk indien er geen wettelijke plicht bestaat tot het sluiten van de pensioenovereenkomst, dan wel een contractuele plicht op basis van de afspraken welke de werkgever heeft gemaakt met de pensioenuitvoerder.

Zodra de werkgever met een of meer van zijn werknemers een pensioenovereenkomst heeft gesloten, is hij verplicht om deze onder te brengen bij een pensioenuitvoerder middels het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst. Indien dit niet gebeurt, kan niet enkel de werknemer hem hierop aanspreken, maar op basis van de Pensioenwet kan ook DNB een boete aan de werkgever opleggen.

Onderdeel van de uitvoeringsovereenkomst zijn de afspraken ten aanzien van de premiebetaling. Hieraan stelt de wetgeving strakke eisen ter bescherming van de werknemer.

De casus

In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is opgenomen dat de werkgever een collectieve pensioenregeling kent waaraan de werknemer verplicht is om deel te nemen. De werkgever zal zorg dragen voor de aanmelding van de werknemer bij het pensioenfonds en zorg dragen voor de premieafdracht. De werknemer is een eigen bijdrage verschuldigd, zoals vermeld in het vigerende pensioenreglement. De werkgever heeft nooit zelf een uitvoeringsovereenkomst gesloten met een pensioenuitvoerder, maar werknemers werden aangemeld in de collectieve pensioenregeling van een zusteronderneming.

In de praktijk blijkt de werknemer nooit te zijn aangemeld in de bedoelde pensioenregeling en ook is er nooit een eigen bijdrage ingehouden op het loon van de werknemer.  De werknemer heeft meermaals gevraagd naar de opname in de pensioenregeling en heeft uiteindelijk zijn vordering voorgelegd aan de rechter. Hij vordert niet alsnog de premiebetaling aan de pensioenuitvoerder, maar wil een schadevergoeding gelijk aan de niet afgedragen werkgeverspremies.

Overwegingen rechtbank

De werkgever pareert de eis van de werknemer met het argument dat de werknemer niet heeft aangetoond dat er geen pensioenaanspraken zijn opgebouwd. Dit wordt echter weerlegd door een schrijven van de betreffende pensioenuitvoerder dat de werknemer niet voorkomt in de administratie en de informatie uit het pensioenregister.

Hierna stelt de werkgever dat het niet aanmelden het gevolg is van het feit dat de werknemer het hiervoor benodigde aanmeldingsformulier niet heeft getekend en dus beroept de werkgever zich op overmacht. Naar de opvattingen van de rechtbank is er, door ondertekening van de arbeidsovereenkomst, een rechtsgeldige pensioenovereenkomst tot stand gekomen. Niet is hierbij de voorwaarde gesteld dat hiervoor het aanleveren van het aanvraagformulier een eis is. Mede gelet op de contractuele afspraak dat de werkgever zou zorg dragen voor de aanmelding, mocht van de werkgever worden verwacht dat zij de aansluiting zou faciliteren en zou rappelleren dat de werknemer nog geen formulier had ingeleverd. De argumenten van de werkgever doen dus niet af aan het bestaan van de pensioenovereenkomst.  

De werkgever voert ook nog aan als argument dat een aanmelding van de werknemer niet mogelijk was, omdat de zusteronderneming inmiddels failliet was en de uitvoeringsovereenkomst dus ontbonden. Hieruit concludeert de rechtbank enkel dat de werkgever de onderbrengingsplicht uit de Pensioenwet heeft geschonden en dat dit gegeven voor rekening van de werkgever komt. Verder eist de werknemer niet het alsnog betalen van de pensioenpremie aan de uitvoerder, maar eist hij een schadevergoeding.

Een beroep van de werkgever op verjaring en rechtsverwerking honoreert de rechtbank niet. De werknemer heeft meermaals schriftelijk aangedrongen op het nakomen van de contractueel afgesproken pensioenregeling, wat de rechtbank aanneemt als stuiting van de verjaarstermijn. Deze schriftelijk communicatie is tevens de bron voor de rechtbank om de stelling van de werkgever, dat hij er op mocht vertrouwen dat de werknemer zijn claim niet meer hard zou maken, verwerpt. De werknemer heeft geen afstand gedaan van zijn vordering en hiertoe ook niet de verwachtingen gewekt.

Blijft dus over de schadeclaim. Hier tegenin brengt de werkgever dat het uitbetalen van de werkgeversbijdrage niet mogelijk is, omdat dit strijdig is met het afkoopverbod in de Pensioenwet en verder dat het niet mogelijk is om het gevorderde bedrag netto aan de werknemer uit te betalen.

De rechtbank overweegt hierbij dat de vervangende schadevergoeding niet kan worden aangemerkt als pensioenaanspraak. Er is namelijk geen pensioenreglement dat de relatie tussen de werknemer en de pensioenuitvoerder beheerst, omdat de werkgever geen partij was bij de uitvoeringsovereenkomst en nu niet de afstorting van de pensioenpremies wordt geëist, maar een schadevergoeding maakt dat deze in principe fiscaal niet belast is, ook al is deze bepaald aan de hand van de niet afgedragen pensioenpremies. Een werkgeversgedeelte van de pensioenpremie valt namelijk niet onder het loonbegrip.

Conclusie

Het aangaan van een pensioenovereenkomst met een werknemer zonder deze daadwerkelijk veilig te stellen, brengt voor de werkgever een aanzienlijk financieel risico met zich mee indien de betreffende werknemer overlijdt. Indien de werknemer nog in leven is wanneer hij zijn recht claimt, kan hij alsnog betaling van de premies aan de uitvoerder eisen en dan lijkt het logisch dat deze eis wordt vermeerderd met het, op de premies, gemiste beleggingsrendement. Ook kan de werknemer een vervangende schadevergoeding eisen wegens tekortkoming van de werkgever. Dit naar keuze van de werknemer.

De casus laat zien dat het afsluiten van een pensioenovereenkomst wel moet worden gevolgd door het sluiten van een (eigen) uitvoeringsovereenkomst door de werkgever, het aanmelden van de betreffende werknemers en het voldoen van de verschuldigde premies. Indien dit niet gebeurt, blijft de werkgever in gebreke en moet hiervan de schade die de werknemer (of zijn nabestaande!) oploopt, voldoen.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met onze pensioenspecialist Paul van Ravenzwaaij, paul.vanravenzwaaij@pellicaan.nl.