De ene adviseur is (kennelijk) de andere niet

In augustus 2021 heeft de rechtbank zich uitgelaten over de vraag of een loonadministrateur gehouden was om uit eigen beweging te onderzoeken of een opdrachtgever onder de werkingssfeer van een verplicht pensioenfonds valt. Het antwoord luidde ontkennend.
In mei 2023 heeft de rechtbank zich uitgelaten over hetzelfde soort vraagstuk, maar nu ten aanzien van een assurantietussenpersoon. Het antwoord luidde nu bevestigend.

Kennelijk is voor rechters de ene adviseur niet gelijk aan de andere adviseur waar het gaat om haar zorgplicht ten aanzien van het onderwerp pensioen. En worden er aan de werkgever ook andere eisen gesteld qua deskundigheid.

De casus van de loonadministrateur

In de casus van de loonadministrateur gaat het om het uit eigen beweging onderzoeken van de werkingssfeer van bedrijfstakpensioenfondsen indien een werkgever de opdracht geeft tot het verzorgen van de loonadministratie en het vervaardigen van de bijbehorende loonstroken. Hiertoe hebben de loonadministrateur en de werkgever in 2013 een opdrachtovereenkomst gesloten.

In 2015 is de werkgever benaderd door een tweetal pensioenfondsen en de loonadministrateur is behulpzaam geweest bij het invullen van de vragenformulieren. De beide fondsen hebben geconcludeerd dat de werkgever niet onder hun werkingssfeer viel.

In 2018 heeft de loonadministrateur aan de werkgever gemeld dat de SBI-code, zoals opgenomen in de Kamer van Koophandel, niet leidt tot het moeten toepassen van een cao en er derhalve geen verplichte pensioenregeling gold. Dezelfde dag stuurt de werkgever de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds naar de loonadministrateur met het verzoek om een reactie. Niet lang daarna claimt de advocaat van een oud-werknemer de aansluiting bij het bedrijfstakpensioenfonds en de voldoening van de verschuldigde premie door de werkgever.

Hierna volgt een discussie met het betreffende pensioenfonds met als uiteindelijke uitkomst een vereiste aansluiting, plus premiebetaling, vanaf 2015.

De casus van de assurantietussenpersoon

In deze casus gaat het om de vraag of de tussenpersoon had moeten onderzoeken of een werkgever onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds valt.

In 2013 neemt de tussenpersoon een portefeuille met verzekeringscontracten, inclusief het lopende pensioencontract van de werkgever, over van een andere tussenpersoon. Bij het aflopen van dit pensioencontract in 2017 heeft de tussenpersoon een actieve rol gespeeld bij het verlengen ervan bij dezelfde verzekeraar.

Per 2020 heeft de werkgever een nieuwe onderneming opgericht waarin de bedrijfsactiviteiten worden voortzet. In hetzelfde jaar laat een bedrijfstakpensioenfonds aan de werkgever weten dat hij onder de werkingssfeer van het fonds valt en wel met terugwerkende kracht tot 2015. Na de afwijzing van zijn bezwaar tegen het besluit van het pensioenfonds komen partijen overeen dat de werkgever zich per 2022 zal aansluiten bij het fonds en dat de eigen pensioenregeling tot aan dat moment gelijkwaardig zal worden gemaakt aan de regeling die het fonds uitvoert. Hiervoor is een aanzienlijke aanvullende koopsom benodigd.

Overwegingen beide rechtbanken

Ten aanzien van de loonadministrateur vordert de betreffende werkgever primair een verklaring voor recht dat deze tekort is geschoten in haar zorgplicht en om die reden aansprakelijk is voor de geleden schade. Secundair vordert de werkgever een verklaring voor recht dat de loonadministrateur onrechtmatig heeft gehandeld en om die reden aansprakelijk is voor de schade van de werkgever.

Belangrijkste argument van de werkgever voor de beide vorderingen is dat de loonadministrateur de loonadministratie ondeugdelijk heeft uitgevoerd, omdat geen rekening is gehouden met de verplichte aansluiting bij het pensioenfonds en de toepasselijke cao. Het lag op de weg van de loonadministrateur om de werkgever op zijn verplichtingen te wijzen. 

De rechtbank gaat niet mee in het betoog van de werkgever, omdat de genoemde werkzaamheden niet volgen uit de gesloten opdrachtovereenkomst. Artikel 7:401 BW gaat wel uit van de eis van handelen als een goed opdrachtnemer, nader uitgewerkt door de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelende beroepsbeoefenaar, maar bij het vaststellen van de verplichtingen van de opdrachtnemer is wel de tussen partijen gesloten overeenkomst leidend. Wat mochten partijen over en weer van elkaar verwachten (artikel 3:35 BW).

Naar de mening van de rechtbank volgt uit de opdrachtovereenkomst niet het eigenhandig onderzoeken of de werkgever onder de werkingssfeer van een verplicht pensioenfonds of cao valt, het hiervoor aanmelden van de betreffende werknemers bij het fonds en het inhouden van de toegestane eigen bijdrage op het loon van de werknemers. De beslissing om wel of geen pensioenregeling te treffen, ligt in eerste aanleg bij de werkgever, tenzij de loonadministrateur weet dat de werkgever onder de werkingssfeer van een pensioenfonds valt.

De rechtbank laat verder meewegen dat de bestuurder en enig aandeelhouder van de werkgever al sinds 1983 als ondernemer activiteiten ontplooide in dezelfde branche. De claim tot schadevergoeding wordt afgewezen.

Ten aanzien van de assurantietussenpersoon vordert de betreffende werkgever primair een schadevergoeding van de tussenpersoon in verband met de kosten die zijn gemaakt voor de discussie met het pensioenfonds en de koopsom die verschuldigd was om de eigen pensioenregeling gelijkwaardig te maken aan die van het pensioenfonds.  Ook in deze casus wordt het argument van redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot conform artikel 7:401 BW ingezet.

Ten aanzien van de periode voor de verlenging van het pensioencontract (2017) oordeelt de rechtbank dat de tussenpersoon haar zorgplicht niet heeft geschonden, omdat er toen nog geen sprake was van advisering in de zin van de Wet financieel toezicht (Wft). De huidige tussenpersoon mocht uitgaan van het onderzoek dat haar voorganger in 2011 had uitgevoerd. Ten tijde van de verlenging van het pensioencontract was wel sprake van advisering in de zin van de Wft en heeft de tussenpersoon haar zorgplicht geschonden door na te laten om te onderzoeken of de werkgever onder de werkingssfeer van een verplicht pensioenfonds viel. De stelling dat de werkgever zelf op de hoogte had moeten zijn van de verplichting verwerpt de rechtbank, met als argument dat hiervoor nu juist de tussenpersoon was ingeschakeld.

Bij het toekennen van de schadevergoeding moet naar de mening van de rechtbank wel onderzocht worden wat de financiële gevolgen voor de werkgever waren geweest als de tussenpersoon wel zorgvuldig zijn werk had gedaan in relatie tot hetgeen nu de realiteit is. Deze vergelijking kan ook nadelig uitvallen waardoor er feitelijk geen sprake is van enige schade.

Conclusie

Hoewel in beide casussen de werkgever met een professional een opdracht aangaat tot het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden, komen beide rechtbanken tot een ander oordeel waar het ziet op de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor schade, die het gevolg is van het moeten aansluiten door de werkgever bij een verplicht pensioenfonds met terugwerkende kracht.

Elke casus is natuurlijk uniek en afhankelijk van de betreffende feiten en  omstandigheden, maar beide casussen geven wel een goede inkijk in de aansprakelijkheid van een foutieve pensioensituatie waar het gaat om de loonadministrateur versus de assurantietussenpersoon (of pensioenadviseur).

Gezien het enorme financiële risico dat voor de werkgever kan volgen uit de genoemde foutieve pensioensituatie, is het essentieel dat hij dit verschil onderkent. Zeker als de werkgever niet beschikt over een pensioenregeling en dus is aangewezen op de ondersteuning van enkel de loonadministrateur.

Meer informatie of vragen?

Indien u vragen heeft op het gebied van pensioen, kunt u uiteraard contact opnemen met onze pensioenspecialist Paul van Ravenzwaaij. Paul is per e-mail bereikbaar via het e-mailadres paul.vanravenzwaaij@pellicaan.nl en telefonisch via 088 627 22 20.