Bestuurdersaansprakelijkheid ligt op de loer bij BPF

12 maart 2020

Op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet BPF) bouwt het grootste gedeelte van de werknemers in Nederland pensioen op bij één van de 52 bedrijfstakpensioenfondsen. Onderdeel van deze wet is dat zowel de deelnemers als hun werkgever verplicht zijn om de statuten en reglementen van het fonds na te leven. Dat dit voor de bestuurder van de werkgever ook gevolgen kan hebben, bleek in de afgelopen weken uit twee rechtsbankuitspraken.

De wetgeving

De verplichte deelname aan de regeling van het pensioenfonds volgt uit de Wet BPF. De verplichting om premies te voldoen volgt uit de reglementen van het fonds. Hierin staan ook de in acht te nemen termijnen en de wijze waarop de premienota wordt vastgesteld. Hieraan heeft de werkgever zich te houden.

In februari 2012 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of premiebetaling vereist is voor de verwerving van pensioenaanspraken door een werknemer. De conclusie was dat het verwerven van pensioenaanspraken wordt bepaald door het geldende pensioenreglement en dat dit, in de basis, losstaat van het wel of niet betalen van de premie door de werkgever. 'Geen premiebetaling, geen recht' gaat dus niet op. Alle reden voor de pensioenfondsen om de verschuldigde premie ook daadwerkelijk binnen te halen.

In artikel 22 en 23 van de Wet BPF wordt ingegaan op de betalingsonmacht van de werkgever en de aansprakelijkheid van de bestuurder. Kort samengevat komt het er op neer dat de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaalde premies indien niet tijdig, en op de juiste wijze, melding is gemaakt van betalingsonmacht aan het fonds. Dit geldt zelfs in bepaalde situaties voor gewezen bestuurders.

Casus 1

De eerste casus ziet op onbetaalde premies bij een onderneming waarvan, na het ontstaan van de premieachterstand, de bedrijfsactiviteit is overgenomen door een andere onderneming. De oud-bestuurder is in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van een bedrag van bijna 550.000 euro (exclusief rente en proceskosten) aan het pensioenfonds. Hiertegen heeft hij hoger beroep ingesteld.

De eerste vraag die in dit dossier speelt, is of de plicht tot premiebetaling bij de overgang van de onderneming ook is meegegaan van de oude BV naar de nieuwe BV. Aangezien beide ondernemingen verplicht zijn aangesloten bij hetzelfde BPF, beantwoordt de rechter deze vraag bevestigend aan de hand van artikel BW 7:663.

Artikel 7:663 BW stelt dat de oude werkgever nog gedurende een jaar mede aansprakelijk is voor het nakomen van bestaande verplichtingen jegens de werknemers die bij de overgang zijn betrokken. Het pensioenfonds is van mening dat de oude onderneming nog aansprakelijk is voor de onbetaalde premies. De claim van het BPF dat de oude onderneming nog aansprakelijk is voor de premieachterstand is volgens de rechter na dit jaar vervallen. Slechts de overnemer van de bedrijfsactiviteiten is, na dit jaar, door het BPF aan te spreken voor de premieachterstand.

Een bestuurder van een onderneming is slechts aansprakelijk te stellen indien de onderneming zelf met de betaling in gebreke is. Nu de aansprakelijkheid van de onderneming is vervallen, is de bestuurder ook niet hoofdelijk aansprakelijk te stellen. 

De rechter oordeelt dus in het voordeel van de bestuurder.

Casus 2

De tweede casus ziet vooral op de vraag of er wel of geen sprake is van een rechtsgeldige melding betalingsonmacht door de onderneming. Deze vraag is van belang voor het aansprakelijk kunnen stellen van de bestuurder voor de betalingsachterstand.

De betreffende ondernemingen vallen onder de werkingssfeer van een BPF. De ondernemingen hebben op het moment van faillissement een premieachterstand bij het BPF op basis waarvan het fonds de beide bestuurders hoofdelijk aansprakelijk stelt voor het niet betalen van de verschuldigde premies. Totaalbedrag ruim 300.000 euro.

Aan deze claim legt het fonds ten grondslag dat de beide (middellijk) bestuurders op basis van artikel 23 Wet BPF hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de onbetaald gelaten premies en dat er geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan. Hierdoor wordt op grond van het genoemde artikel vermoed dat het niet betalen van de bijdragen te wijten is aan de bestuurders van de betreffende vennootschappen.

Bij de beoordeling van het geschil gaat de rechter uit van het volgende juridische kader. Eerst moet vaststaan dat de onderneming in gebreke is gebleven bij het betalen van de premie. Dan is de vraag of er tijdig betalingsonmacht is gemeld aan het fonds. Indien dit namelijk het geval is, dan kan een bestuurder enkel aansprakelijk zijn als er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Anders gaat de wet uit van het vermoeden dat de het niet betalen aan hem te wijten is.

Ten aanzien van de claim jegens bestuurder 1 oordeelt de rechter dat hij volgens het handelsregister (middellijk) bestuurder was van de onderneming welke in gebreke is gebleven jegens het fonds, dat er geen tijdige en correcte melding van betalingsonmacht is gedaan en dat deze tekortkoming niet is te wijten aan een andere bestuurder. De rechter oordeelt dus dat bestuurder 1 terecht door het fonds hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de onbetaalde premies, wel beperkt tot de premienota’s die zijn opgelegd voor het faillissement.  

Voor de premienota’s die zijn opgelegd na het faillissement vervalt de eis van melding betalingsonmacht, omdat de bestuurder niet meer handelingsbevoegd is en moet het fonds dus aantonen dat het niet betalen het gevolg is van onbehoorlijk bestuur. Aangezien ook de curator een vordering op deze grondslag heeft ingediend tegen de betreffende bestuurder, houdt de rechter de vordering van het fonds aan totdat een (andere) rechter zich heeft uitgelaten over de claim van de curator. Hetzelfde geldt voor de claim die zowel het fonds als de curator hebben ingesteld tegen bestuurder 2.

Conclusie

De vereiste aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds volgt uit de Wet BPF en de omschrijving van de bedrijfstak staat in het Verplichtstellingsbesluit van het BPF. De verplichting om tijdig de opgelegde premienota te voldoen volgt uit de reglementen van het fonds.

Het kan voorkomen dat de onderneming niet in staat is om aan zijn verplichtingen jegens het fonds te doen en dan moet tijdig en op de juiste wijze betalingsonmacht worden gemeld aan het fonds. Indien dit gebeurt, dan is de bestuurder enkel hoofdelijk aanspreekbaar door het fonds in het geval van onbehoorlijk bestuur (bewijslast ligt bij het fonds). Indien de betalingsonmacht niet tijdig en correct is gemeld, gaat de Wet BPF ervan uit dat het niet betalen te wijten is aan de bestuurder en dit maakt hem, behoudens tegenbewijs, aansprakelijk voor de premieachterstand.

Het gaat doorgaans om vrij forse bedragen, dus het is voor de bescherming van de positie van de bestuurder essentieel dat hij een melding betalingsonmacht tijdig en correct namens de werkgever doet aan het fonds.

Indien u meer informatie wenst over dit onderwerp of andere vragen heeft op het gebied van pensioen, kunt u contact opnemen met onze pensioenspecialist Paul van Ravenzwaaij, paul.vanravenzwaaij@pellicaan.nl.