Bestuurder ook na overdracht onderneming aansprakelijk voor premieachterstand?

De aansprakelijkheid van een bestuurder voor de premieachterstand aan een bedrijfstakpensionfonds is geregeld in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet BPF). De overgang van een onderneming is geregeld in het Burgerlijk Wetboek. De gevolgen voor het pensioen van de werknemers ook. De vraag is of alle wettelijke bepalingen samen ook na een bedrijfsoverdracht nog kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de overdragende partij.

Wet BPF

De bestuurdersaansprakelijkheid voor premieachterstanden aan het pensioenfonds is geregeld in artikel 23 wet BPF. Dit artikel bepaalt dat een bestuurder van een rechtspersoon, voor zover deze aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen, hoofdelijk aansprakelijk is voor bijdragen in verband met de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Dit met inachtneming van de verdere bepalingen in dit artikel.

Indien de rechtspersoon niet tot betaling van de premienota in staat is, meldt deze dit tijdig en op correcte wijze aan het pensioenfonds. Elke bestuurder is bevoegd om deze melding van betalingsonmacht namens de rechtspersoon te doen. Indien deze melding tijdig is gedaan, is een bestuurder enkel nog aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de premie het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding.

Indien de rechtspersoon echter geen tijdige melding betalingsonmacht heeft gedaan, is de bestuurder aansprakelijk, omdat wordt vermoed dat het niet betalen aan hem te wijten is, tenzij de bestuurder aannemelijk kan maken dat het niet melden van de betalingsonmacht niet aan hem te wijten is. De bestuurder kan natuurlijk enkel worden aangesproken indien de rechtspersoon in gebreke is met het betalen van de premienota.

Bezien vanuit de wet BPF is het voor de positie van een bestuurder van wezenlijk belang dat de betalingsonmacht tijdig is gemeld aan het fonds en dat deze melding vergezeld is van de hierbij benodigde informatie. Het gaat dan onder andere om inzage in de aanleiding van de betalingsonmacht.

Overdracht onderneming binnen BW

De overgang van een onderneming, of een gedeelte hiervan, is geregeld in artikel 662 van Boek 7 BW. Dit artikel ziet niet op de overgang van de aandelen van de onderneming, maar op de activiteiten van de onderneming. Op grond van artikel 663 gaan de rechten en plichten die voor de werkgever voortvloeien uit de met de werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten van rechtswege over op de verkrijger. Die werkgever is nog gedurende een jaar naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, voor zover ontstaan voor de overdracht.

Voor specifiek de arbeidsvoorwaarde pensioen biedt artikel 664 een aantal uitzonderingen, maar deze zijn voor dit artikel niet relevant.

Eerdere rechtspraak

In het verleden heeft de Hoge Raad zich al eens uitgesproken over de situatie dat er bij de overdrager sprake is van een premieachterstand aan het pensioenfonds en de verkrijger is aangesloten bij hetzelfde pensioenfonds. In dat geval wordt de pensioenregeling geacht voort te vloeien uit de arbeidsovereenkomst en de verplichting tot premiebetaling ook. Dit maakt dat de verkrijger door het pensioenfonds kan worden aangesproken op de premieachterstand. Ook de overdrager is door het fonds in het eerste jaar na de overdracht nog hoofdelijk aanspreekbaar voor de openstaande premienota’s.

De casus

De vraag is nu wat een en ander betekent voor de bestuurder van de overdrager indien er sprake is van een premieachterstand bij de overdrager en de verkrijger (verplicht) is aangesloten bij hetzelfde pensioenfonds?

Eind mei heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad zich over dit vraagstuk uitgelaten. Dit naar aanleiding van een ingestelde cassatie tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag. 

Gerechtshof Den Haag trok de conclusie dat de bestuurder in dit geval niet meer aansprakelijk was jegens het fonds, omdat de overdragende BV niet langer aanspreekbaar was door de overdracht van de onderneming. Het hof ging er hierbij van uit dat de aansprakelijkheid van de bestuurder afhankelijk is van het bestaan van aansprakelijkheid van de BV. Dit baseert ze op de bepaling in de wet BPF dat de bestuurder enkel kan worden aangesproken indien de BV met de betaling in gebreke is. Door de overdracht van de onderneming, en het effect van artikel 7:663 BW, is de aansprakelijkheid van de BV een jaar na de overdracht geëindigd en kan de bestuurder van de BV dus ook niet meer worden aangesproken.

De Procureur-Generaal gaat, na een hele uitgebreide overweging, uiteindelijk niet mee in het oordeel van het hof. Naar zijn mening is er sprake van een zelfstandige aansprakelijkheid van de bestuurder, die uiteindelijk losstaat van de aansprakelijkheid van de BV. De overdracht van de onderneming maakt dus niet dat de bestuurder van de BV niet meer hoofdelijk aansprakelijk is voor de premieachterstand.

Blijft natuurlijk wel staan de vraag of het pensioenfonds de bestuurder terecht aansprakelijk houdt voor de premieachterstand. Dat is in deze casus volgens het hof en de Procureur-Generaal niet het geval.

Conclusie

De aansprakelijkheid van een bestuurder voor premieachterstanden is een zeer complexe zaak indien niet tijdig melding is gemaakt van betalingsonmacht. De praktijk laat zien dat dit veelal niet tijdig of niet correct wordt gedaan, met alle gevolgen voor de bestuurder van dien. Een korte mededeling “we kunnen de premie even niet voldoen” volstaat niet.

Een onderneming die in zwaar weer verkeert en besluit tot overdracht van de activiteiten ontkomt hierdoor niet aan het pensioenfonds. Nog tot een jaar na de overdracht kan het fonds de overdragende partij aanspreken op de premieachterstand. De bestuurder van de overdragende partij kan door het fonds nog langer hoofdelijk worden aangesproken voor de onbetaald gebleven premie. Dat dit vaak om aanzienlijke bedragen gaat, laat de praktijk zien.

Meer informatie?

Voor al uw vragen op pensioengebied kunt u contact opnemen met onze pensioenspecialist Paul van Ravenzwaaij. Dat kan telefonisch via telefoonnummer 088 627 22 20 of per e-mail via paul.vanravenzwaaij@pellicaan.nl.