Beroep op de AVG leidt voor inlener tot nihil stelling boete vanwege overtreding art. 15a Wav

Een productiebedrijf krijgt een boete vanwege overtreding van artikel 15a Wet arbeid vreemdelingen (Wav) nu zij niet in staat is om een afschrift van de identificatiedocumenten van alle door haar ingeleende Roemeense arbeidskrachten te verstrekken. In beroep bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant stelt eiseres dat het bewaren van kopieën van identiteitsbewijzen in strijd is met artikel 5 en artikel 6 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De rechtbank volgt eiseres in dit standpunt, doch is van oordeel dat dit geen afbreuk doet aan het feit dat artikel 15a Wav door eiseres is overtreden. De rechtbank acht de stelling van eiseres wel van belang bij het vaststellen van de hoogte van de boete en verlaagt deze – ondanks de aangenomen overtreding van artikel 15a Wav – grotendeels tot nihil.

Feiten

Eiseres is een productiebedrijf. In 2020 leent het productiebedrijf medewerkers met de Roemeense nationaliteit in. De Arbeidsinspectie constateert dat eiseres van 43 ingeleende werknemers geen afschrift van een legitimatiebewijs kan verstrekken. Daarop vordert de Arbeidsinspectie op grond van artikel 15a Wav dat eiseres binnen 48 uur de identiteitsgegevens van die ingeleende werknemers vaststelt en van hen een kopie van hun identiteitsbewijzen verstrekt.

Het productiebedrijf kan maar deels aan de vordering voldoen. De inspecteurs constateren dat eiseres voor 25 ingeleende arbeidskrachten niet aan de vordering voldoet. Op basis van een boeterapport en na kennisgeving van het voornemen daartoe, besluit de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot het opleggen van een boete – na verlaging naar aanleiding van bezwaar door eiseres – van € 52.000.

Beroep

Het productiebedrijf komt in beroep tegen de opgelegde boete. Als primair standpunt voert eiseres aan dat zij op het moment van vorderen niet aan de vordering van de Arbeidsinspectie kán voldoen, omdat eiseres – wanneer zij wel kopieën van de identiteitsbewijzen in haar bezit zou hebben – geen grondslag heeft voor de verwerking van die kopieën. Het bewaren van afschriften van legitimatiebewijzen van de Roemeense arbeidskrachten is in strijd met artikel 5 en artikel 6 AVG, zo stelt eiseres. Het productiebedrijf vreest voor een boete op grond van AVG als zij in strijd daarmee zou handelen. De termijn van 48 uur vanaf de vordering die eiseres conform artikel 15a Wav wordt geboden, is immers zelden of nooit toereikend.

Oordeel Rechtbank Zeeland-West-Brabant

De rechtbank stelt vast dat de minister een bestuurlijke boete mag opleggen bij overtreding van artikel 15a Wav. Artikel 15a Wav bepaalt dat een werkgever binnen 48 uur na een vordering daartoe van de Arbeidsinspectie de identiteit van diens arbeidskrachten moet vaststellen aan de hand van een identiteitsbewijs en daarvan een kopie moet verstrekken aan de Arbeidsinspectie.

Eiseres kan van 22 ingeleende Roemeense arbeidskrachten geen identiteitsdocumenten verstrekken. Ten aanzien van hen heeft eiseres niet betwist dat zij als werkgever in de zin van artikel 15a Wav kan worden aangemerkt. De rechtbank oordeelt dan ook dat er in 22 gevallen sprake is van overtreding van artikel 15a Wav.

De rechtbank volgt eiseres in haar standpunt dat zij vanwege artikel 5 jo artikel 6 AVG geen kopie identiteitsbewijs van een uitzendkracht uit de Europese Unie in haar administratie mag opnemen. Dit doet er volgens de rechtbank echter niet aan af dat artikel 15a Wav door eiseres is overtreden. Het is wél een relevante omstandigheid die moet worden betrokken bij de verwijtbaarheid en daarmee bij het bepalen van de hoogte van de boete.

In het kader van het beoordelen van de hoogte van de boete, interpreteert de rechtbank de stelling van eiseres – dat het voor haar niet mogelijk is een kopie identiteitsbewijs van de ingeleende arbeidskrachten te verwerken, omdat ze daardoor in strijd met de AVG handelt – als een beroep op het ontbreken van verwijtbaarheid. Als de verwijtbaarheid ontbreekt, mag het bestuursorgaan immers geen boete opleggen.

De minister voert hiertegen verweer en stelt dat artikel 15a Wav een zelfstandige resultaatsverplichting met zich meebrengt. Dat vóór het moment van de vordering op grond van artikel 15a Wav geen kopieën van identiteitsbewijzen mogen worden opgenomen in de administratie doet volgens de minister niet af aan deze resultaatsverplichting. Om aan deze resultaatsverplichting te voldoen heeft eiseres druk uitgeoefend bij de uitlener. Zij heeft echter zelf te weinig actie ondernomen, zo stelt de minister.

De rechtbank volgt het verweer van de minister niet en oordeelt dat het productiebedrijf alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mag worden verwacht. De AVG verbindt immers strikte voorwaarden aan het verwerken van persoonsgegevens. Anders dan namens de minister is geopperd, kan van eiseres niet worden verwacht dat zij voormalig werknemers via het internet of social media traceert. Bovendien zouden deze oud-werknemers naar aanleiding van zo’n oproep hun identiteitsbewijs alleen mogen uploaden en toesturen via een beveiligde omgeving. De rechtbank overweegt daarover: “dat gesteld noch gebleken is dat eiseres over zo’n omgeving kon of moest beschikken, zodat ook in dat opzicht geen verwijt aan eiseres kan worden gemaakt.”.

Gezien het voorgaande (en andere in de uitspraak behandelde relevante omstandigheden), komt de rechtbank ten aanzien van 18 van de 22 Roemeense arbeidskrachten tot de conclusie dat de verwijtbaarheid van eiseres ontbreekt. De boete voor die 18 overtredingen wordt op nihil gesteld.

Van de vier overige overtredingen kon het productiebedrijf onvoldoende identificerende gegevens verstrekken. De rechtbank neemt voor die overtredingen gewone verwijtbaarheid van eiseres aan en legt een boete op van in totaal € 16.000.

Impact van deze uitspraak

De rechtbank bevestigt in de uitspraak dat in ieder geval vóór het moment van de controle door de Arbeidsinspectie bij de inlener een grondslag voor de verwerking van een identiteitsbewijs ontbreekt. Op grond van artikel 15 Wav mag een inlener immers enkel identificerende gegevens in haar administratie opnemen. Tegelijkertijd overweegt de rechtbank dat artikel 15a Wav door eiseres overtreden is nu zij niet van alle arbeidskrachten een legitimatiebewijs kon verstrekken.

Hier raakt de inlener in een spagaat. Enerzijds moet zij voldoen aan de AVG en geen kopie legitimatiebewijs opnemen in haar administratie. Anderzijds moet zij na een vordering van de Arbeidsinspectie ex artikel 15a Wav binnen 48 uur alsnog de legitimatiebewijzen verstrekken. Dit laatste is gezien de korte termijn in de praktijk nagenoeg onhaalbaar.

Zonder in te gaan op de vraag of nu op het moment van de vordering ex artikel 15a Wav wel een wettelijke verplichting ontstaat, haalt de rechtbank de inlener uit de spagaat door de boetes die eiseres hiervoor werden opgelegd, op nihil te stellen.

Overigens is voor de nihil stelling in dit geval wel van belang dat eiseres als inlener wél voldoende identificerende gegevens in haar administratie had zodat de Arbeidsinspectie in Suwinet kon verifiëren dat het arbeidskrachten waren met de nationaliteit van een lidstaat van de Europese Unie. Eiseres had dus wel voldaan aan haar andere verplichtingen op grond van artikel 15a Wav en deze arbeidskrachten mochten dus in Nederland werken. Een inlener komt een dergelijk beroep op het ontbreken van een verwerkingsgrondslag overigens niet toe in het geval van een arbeidskracht met de nationaliteit van een land buiten de Europese Economische Ruimte. In dat geval heeft de inlener namelijk een wettelijke verplichting op grond van artikel 15 Wav om een kopie identiteitsbewijs op te nemen in haar administratie.

De nagenoeg onhaalbare termijn van 48 uur in artikel 15a Wav waarbinnen alsnog kopieën van identificatiebewijzen moeten worden verstrekt, werkt mogelijk in de hand dat inleners toch van meet af aan kopieën van identificatiebewijzen gaan verwerken. Een inlener zal de kans op een boete van de Autoriteit Persoonsgegevens afwegen tegen de kans op een boete van de Arbeidsinspectie. Naar alle waarschijnlijk valt deze afweging niet in het voordeel van de privacy van de arbeidskrachten uit. Met deze uitspraak in de hand kan een inlener misschien ook zonder een procedure het nihil stellen van een boete afdwingen. Of een inlener het in de praktijk op een dergelijke discussie met de Arbeidsinspectie laat aankomen is de vraag. De korte termijn van artikel 15a Wav doet daarom afbreuk aan de verplichtingen op grond van de AVG. Het is wenselijk dat deze termijn in dit licht door de wetgever wordt herzien.

Meer informatie of vragen?

Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neemt u dan gerust contact op met onze advocaat Caro Mennen. Zij is per e-mail bereikbaar via caro.mennen@pellicaan.nl of telefonisch via 088 627 22 20.

Bronvermelding

Caro Mennen is auteur voor Sdu. Dit artikel is gepubliceerd in Sdu OpMaat algemeen, OpMaat privacyrecht basis en OpMaat Privacyrecht Plus.